Para quienes por primera vez tienen ante sí el anteproyecto de Ley de la salud pública, llamará la atención los ejes temáticos que incluye esta futura Ley de desarrollo constitucional –de ser aprobada por el Parlamento-. En efecto, se trata de una norma jurídica que despliega el artículo 72 de la Carta Magna en relación directa con los artículos 46 y 40, en tanto que la dignidad humana es a la vez que principio, valor supremo en el que se asientan los derechos reconocidos en la Constitución y en las leyes ordinarias. La dignidad humana es la brújula que nortea los derechos humanos, entre los cuales se sitúa el derecho a la salud. Se construye por lo tanto una ley que en materia de salud pública se erige a su vez en una especie de Carta Magna para el microsistema del Derecho sanitario. Tal alcance general tiene la referida Ley, que en un futuro será desarrollada a su vez por normas de menor jerarquía, a la par de la existencia de otras de igual jerarquía, que actuarán como leyes satelitales de la propia Ley de la salud pública.
Y como no podía ser de otra manera, corresponde al legislador incluir en ella todo lo referente al consentimiento informado. Expresión con la que se ha bautizado –bajo la indudable influencia de la Bioética- a la manifestación de voluntad de las personas para permitir o habilitar la práctica de actuaciones o manejos terapéuticos sobre su integridad física. Aunque el término consentimiento puede ser de dudosa aplicación semántica en los predios del Derecho, pues consentir significa sentir juntos, o sea, supone pluralidad de sujetos, razón por la cual el término suele reservarse a las manifestaciones de voluntad –inicialmente divergentes- que convergen en un punto común y que lleva al nacimiento del contrato (para que exista contrato se requieren dos o más manifestaciones de voluntad), el término se ha traspolado a otras figuras jurídicas para las que es suficiente una sola manifestación de voluntad. De ahí que se hable de consentimiento también en estos predios, como expresión de la voluntad que se exterioriza, dotada, eso sí, de la debida información que han de brindar los profesionales de la salud con lo cual hay un conocimiento de los riesgos-beneficios que un proceder médico, un actuar sobre la integridad física de la persona, puede suponerle.
El consentimiento informado se basa en la libertad, intención y discernimiento de la persona que le permite razonar, cavilar, tomar una decisión a partir de la total comprensión del acto y de las consecuencias que para su salud e integridad física le supone. Compete por tanto al personal de salud, esencialmente desde una visión multidisciplinaria que comprometa no solo a médicos, sino también a psicológos, terapeutas y otros especialistas afines, crear las bases para que la manifestación de voluntad de la persona sea realmente informada, a partir de explicar las posibilidades de actuación, las técnicas que se emplearían, las alternativas que existen, los riesgos clínicos, tanto físicos como psicológicos en ese actuar y los beneficios que le supondrá, no solo a la persona sino también a la humanidad (pensemos en los ensayos clínicos, a guisa de ejemplo). El consentimiento se convierte en piedra angular de cualquier proceder médico, no solo para los actos más riesgosos como las intervenciones quirúrgicas de mayor complejidad. Tal es así que su ausencia puede representar una razón suficiente para exigir responsabilidad al profesional de la salud, de probarse que el conocimiento de los riesgos por la persona dañada hubiera supuesto para ella una negativa a someterse al procedimiento practicado.
El consentimiento informado no puede suponer la firma de un documento que se le entrega al paciente sin más. No se trata de rellenar un formulario, ni de buscar la coartada para evadir cualquier supuesto de responsabilidad médica (ya sea civil o penal). Como prevé la norma en construcción la obtención del consentimiento informado exige del personal de la salud: competencia, habilitación, calificación, multidisciplina, ambiente seguro, amigable y respeto al derecho a la intimidad. ¿Qué implica ello? Pues que solo un profesional competente en el ensayo que se va a practicar, en la prueba diagnóstica, en la intervención quirúrgica, con experticia, puede brindar la información requerida que permita que la manifestación de voluntad de la persona sea debidamente otorgada. Lo del ambiente seguro, amigable e íntimo, no es un requerimiento caprichoso, son estándares -internacionalmente exigibles- para que la persona pueda reflexionar, no se sienta cohibida en preguntar sobre aspectos que tienen que ver con su propia intimidad en sus diversas facetas. No escatime en preguntar hasta lo más recóndito, sobre todo en materia de riesgos próximos y mediatos, de manera que pueda externalizar una voluntad enteramente libre y verdaderamente informada.
De ahí además que como cautela y a los fines probatorios –dado que pueden suscitarse con posterioridad conflictos derivados, por ejemplo, de una mala praxis- se establezca la necesidad de que conste por escrito, cuya aprobación del paciente debe exteriorizarse a través de su firma, ya sea en un documento concreto o en la propia historia clínica, pero ello como indubitada constancia de la existencia del consentimiento informado como requerimiento habilitante del proceder médico ulterior.
En este orden, el Anteproyecto en comento establece también la manera en que puede obtenerse el consentimiento cuando se trata de personas menores de edad y de personas en situación de discapacidad. En tal sentido, es dable aclarar que en el caso de las personas menores de edad (infantes y adolescentes) en relación directa con la Convención sobre los derechos del niño, la Constitución de la República y el Código de las familias rige el principio del interés superior y el de autonomía progresiva que en los actos sanitarios tienen un importante reflejo. Para ello ha de tenerse en cuenta el riesgo del proceder médico, la complejidad de la intervención médica, si compromete o no gravemente su salud e integridad física y el grado de discernimiento de la persona.
Por ello la necesaria presencia del equipo multidisciplinario que debe determinar el grado de evolución de las facultades intelectivas del infante o adolescente, de modo que, si conforme con su autonomía progresiva es aconsejable su escucha para la toma de decisión médica esta será practicada y corresponderá al personal sanitario emplear las herramientas necesarias que permitan una comunicación fluida, conforme con esa autonomía progresiva y el nivel de entendimiento que pueda tener la persona menor de edad. De no ser posible, estaríamos en presencia de un consentimiento informado sustituto del que son protagonistas padres y madres, no solo como titulares sino también como ejercientes de la responsabilidad parental. Tal consentimiento sustituto pudiera darse no solo por los titulares, en caso de que temporalmente se haya delegado de forma parcial el ejercicio de la responsabilidad parental. Se trataría de un supuesto en que la titularidad de la responsabilidad parental está en manos del padre o madre y el ejercicio en cabeza de un tercero, en razón del acuerdo de delegación del ejercicio de la responsabilidad parental. Si el padre y la madre o los padres o las madres, delegaron, por ejemplo, en la abuela paterna, y como parte de la delegación de ese ejercicio se sitúa las facultades de representación que ellos ostentan respecto de la persona menor de edad (contenida en el artículo 138 a) del Código de las familias), sería la abuela la persona habilitada para dar el consentimiento informado respecto de cierta intervención quirúrgica a practicarse en relación con su nieto, que por demás no puede ni tan siquiera ser escuchado dado que por su edad no hay un desarrollo de sus facultades intelectuales. Ello no quitaría que la abuela consultara al padre y a la madre, pero ante las autoridades médicas, el consentimiento informado sustituto sería dado por la persona que en ese momento acredita la condición de ejerciente de la responsabilidad parental (para ello aportaría la copia de la escritura pública en la que se contiene el acuerdo delegatorio o de la resolución judicial en la que se homologa dicho acuerdo).
En el caso de las personas en situación de discapacidad, a tono con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, el artículo 89 de la Constitución de la República y la reforma introducida al Código civil por el Código de las familias al régimen legal del ejercicio de la capacidad jurídica, el consentimiento informado es competencia de la persona misma. La reforma al régimen legal de la capacidad jurídica descansa en la autonomía de la persona, su poder de decisión, la toma de decisiones, aún con apoyos, expresión misma de la libertad. El legislador hace especial hincapié a las voluntades, deseos y preferencias de la persona en situación de discapacidad. Cualquier decisión a tomar debe ser de la persona misma, o con la persona. Este principio se ha situado en el pedestal de la reforma introducida en el Código civil cubano.
Se trata de indagar hasta la saciedad la voluntad de la persona que requiere apoyo, ya sea una voluntad expresa porque así lo ha dejado dicho para el acto o el derecho en concreto que se pretende o concluir o ejercitar, según el caso, lo cual puede suponer una declaración ad hoc, instrumentada por escritura pública, o por documento privado, o incluso externalizada verbalmente, pero con prueba fundada de que la persona en algún momento de su vida lo ha expresado, o en defecto de ello, que tales deseos o preferencias de la persona se hayan externalizado de alguna manera, o pueda colegirse a través de las fuentes de información que el propio legislador ofrece. El familiar que se erige en apoyo, aunque sea un apoyo intenso con facultades de representación, no sustituye la voluntad de la persona en situación de discapacidad respecto de la cual se recaba su consentimiento informado.
Se trata de construir –en ocasiones- una voluntad que muchas veces nunca fue expresamente externalizada, pero sobre la base de esas preferencias y deseos que pueden colegirse de comportamientos, conductas, o simplemente de manifestaciones afectivas desde la grave situación de discapacidad que tiene la persona. El principio conduce a la construcción de una voluntad hipotética, en realidad no vertida, pero colegida de tales comportamientos o manifestaciones afectivas, según el caso. Voluntad hipotética que el apoyo está destinado a construir sin incorporar elementos de su propia subjetividad.
No obstante, se prevé en el Anteproyecto de ley –con toda lógica- dada la naturaleza de los actos a los que nos estamos refiriendo, los supuestos de excepción para la toma del consentimiento informado, a saber: cuando estamos en situaciones de urgencia, de modo que la persona llega en un estado en el que resulta imposible el consentimiento en la manera en que se ha explicado, dado que peligra su vida o en los casos por ejemplo de emergencia sanitaria en los que la ausencia de intervención médica puede conllevar un riesgo para la salud colectiva, interés público atendible en primer orden.
Es dable también destacar que en materia de técnicas de reproducción humana asistida este consentimiento informado reviste especiales ribetes, dado que ello supone la expresión de la voluntad procreacional de las personas, erigida en fuente filiatoria, según el artículo 135 en relación con los artículos 117, 119 a) y 120, todos del Código de las familias. O sea, la persona que decide someterse a dichas técnicas -aunque emplee material genético (óvulos y espermatozoides) de una tercera persona- asume con esa manifestación de voluntad la paternidad o maternidad del futuro hijo o hija.
Esta voluntad procreacional –con independencia de su homologación judicial en el caso de la gestación solidaria- debe cumplimentar los requerimientos que establece el artículo 120 del Código de las familias, o sea, debe ser el resultado de un consentimiento informado, que en este supuesto también se extiende respecto de la persona gestante. La voluntad procreacional es la fuente de la filiación de los padres y madres comitentes o de intención, pero el procedimiento de gestación solidaria debe estar precedido de un consentimiento informado por parte de todos los involucrados. Dicho consentimiento informado debe externalizarse en sede notarial. No es posible acceder a técnica de reproducción humana asistida alguna si previamente no se ha dado forma notarial a dicho consentimiento, dada las garantías de asesoramiento técnico, autenticidad y solemnidad que la intervención notarial genera. Por ese motivo el Anteproyecto de Ley de Salud Pública dedica un artículo especial al consentimiento en este específico proceder. A diferencia del resto, en este supuesto el consentimiento no se expresa en un documento privado destinado a tal fin, ni en la historia clínica del paciente, sino en una escritura pública, cuya copia será aportada a la autoridad médica.
Algo similar acontece en la dación inter vivos de órganos y tejidos humanos. Cuando el acto de disposición del órgano o del tejido humano se hace en vida, los riesgos se multiplican, no solo por el éxito que pueda o no tener el trasplante a favor del receptor, que pudiera agravar el precario estado de salud en el que este pudiera encontrarse como consecuencia de la enfermedad crónica que padece y que hace necesaria la sustitución del órgano afectado, sino porque también para el dador, que en perfecto estado de salud, pudiera derivar la ablación de un órgano, en trastornos postquirúrgicos de gravedad, o incluso con resultados fatales para su vida, o enfermedades crónicas sobrevinientes, de manera que pudiera llegar el dador a convertirse a posteriori, en un posible receptor a su vez de órganos.
De ahí que uno de los principios rectores de la OMS sobre trasplantes de células, tejidos y órganos humanos, aprobados por la 63ª Asamblea Mundial de Salud, en mayo de 2010, en su resolución WHA.6322, establezca que “Los donantes vivos deberán ser informados de los riesgos, beneficios y consecuencias probables de la donación de una manera completa y comprensible; deberán ser legalmente competentes y capaces de sopesar la información y actuar voluntariamente, y deberán estar libres de toda coacción o influencia indebida”. En fin, la dación de órganos y tejidos humanos entre vivos es un acto jurídico informado de altruismo, a cuyo tenor una persona, con discernimiento tal que le permita asumir los riesgos inherentes al acto, en ejercicio del derecho a la integridad física del que es titular, dispone a favor de otra, previamente determinada, y que cumple los requerimientos de parentesco o conyugalidad que la norma establece, de órganos (uno o varios, siempre que ello sea compatible con la vida) o de tejidos. En el caso, la manifestación de voluntad no solo es expresa, sino que es solemne, entendida ella como solemnidad constitutiva, al exigirse también la necesidad de que se instrumente por escritura pública, de modo que la ausencia del documento público notarial impediría el proceder quirúrgico de la ablación del órgano. La dación de órganos y tejidos entre vivos crea una relación jurídica entre el dador y el receptor y habilita al personal médico a proceder a la intervención agresiva sobre el cuerpo del dador, al legitimar tal embate contra su integridad físico-somática para extraer de su cuerpo el tejido u órgano dispuesto.
Vale pues, la apuesta que nos trae este anteproyecto de Ley en materia de consentimiento informado. Tras su aprobación como Ley se crea entonces la necesidad de normas que a su vez le complementen con la sensible tarea de regular los presupuestos que sustenten aquellos protocolos de actuación para obtener el consentimiento en los distintos escenarios de alcance general que ella regula.
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